Vol. 383 谢世民：拉兹的新法治观

拉兹的新法治观

 作者：谢世民，台湾中正大学哲学系教授

本文原刊于台湾“思想坦克”网站，经授权转载。原文链接：https://www.voicettank.org/single-post/2018/10/07/Joseph-Raz

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当代著名的法政哲学家拉兹（ Joseph Raz, 1939- ）今年荣获第三届唐奖四大范畴中的法治奖，这是台湾法理学界和哲学界一件意料之外的大事。法治奖是国际大奖，前两届颁给了法律实务界的英雄人物（第一届的奥比．萨克思是南非前大法官和南非新宪法的起草者，第二届的路易丝．阿尔布尔是前南斯拉夫问题国际刑事法庭的首席检察官，于1999年起诉时任塞尔维亚总统米洛塞维奇在科索沃战争中的罪行），这一届跌破所有人的眼镜，由零实务功绩的法哲学家得奖。

拉兹横跨法学和哲学两个学科，著述成绩斐然，但他的思维高度远离一般大众，是一位云端型学者，社会大众对他的思想观念，并无印象。在台湾，许多知识人都知道罗尔斯（John Rawls, 1921-2002）和德沃金（Ronald Dworkin, 1931-2012），大家对罗尔斯的《正义论》和《政治自由主义》、德沃金的《认真对待权利》和《法律帝国》，并不陌生，但其中又熟悉拉兹的思维理路者，并不多见。为什么要把法治奖颁给拉兹？这是不少人心中的疑惑。

拉兹在当代法理学和政治道德哲学的地位，主要建立在四项贡献上：他将法实证主义的发展推上了新高峰，为法实证主义建构了至今为止最好的理论版本；他辩护一种以个人自主为本的自由主义政治哲学，挑战了罗尔斯倡议多年的政治自由主义；他深化了一套标榜「价值依赖社会实践而存在」的价值多元论，同时也避开了价值相对主义；他开风气之先，在所谓「理由转向」（the Turn to Reasons, Turning to Reasons）的后设伦理学中，耕耘不辍，引领新一波的规范性哲学研究。

拉兹在法律哲学、政治哲学、道德哲学三大领域上的贡献，当代几乎无人能出其右，能够与之匹敌者，大概只有已经过世的德沃金。拉兹和德沃金两人在法律、政治、伦理道德上的哲学立场，针锋相对，无论谁的哲学最终而言较「正确」（如果哲学有正／误可言的话），若仅依各自的影响力而言，德沃金如果在世，这一届法治奖的得主属谁，恐怕难以评断。

与德沃金针锋相对的拉兹

就以法治为例，拉兹和德沃金两人的思考便相当不同。德沃金的入世法学关切的是，在美国社会脉络中，联邦最高法院的大法官是否依法判决。这个问题，美国人民和舆论界非常在意，不时有人批评大法官们背离法治，指摘他们在高度争议的宪法问题上，往往以自己的政治道德观、甚至政治立场和偏好取代宪法作为裁决的依据，但却又不敢承认。德沃金指出，这种批评是否公允，取决于「法律规则的存在和内容应该如何被确立？」、「法律是什么？」等基本哲学问题的正解是什么。他认为，政治道德是法律不可分的一部分，法律规则的存在和内容，无法完全独立于（一个社会在过去的法律实务中已经承诺的）政治道德原则而获得辨识。德沃金认为，大法官可能犯错，误解法律，但很少故意背离法治。

关于「法律规则的存在和内容应该如何被确立？」，拉兹强烈反对德沃金的观点。拉兹主张，法律不仅可以完全独立于政治道德而获得其存在地位和内容，而且必须如此，否则法律就失去了作为权威的资格：这里的「权威」是关键，因为对拉兹而言，法律必然宣称权威、「必然宣称自己对任何实践问题都具有权威，可以去做指示」是法律的一项本质性特征，而法律若要能成为权威，那么，法律必须在「做出了指示」后，便不需要受约束者再去依赖道德考虑以辨识其指示才行。拉兹并不反对法官应该依法判决，不过，他认为，法律存在漏洞，法官因此被迫（同时也被授权去）造法。法官造法有可能背离法治，不过，如果法官在造法时背离了法治，那并不是因为他们没有依法裁判而背离法治，而是因为他们违反了造法应该谨守的相关原则。

相较于德沃金对于法治的立场，拉兹应该会说，「法官应该依法裁判」仅仅只是众多法治原则的一项，虽然这项原则很重要，但它并未穷尽法治的内涵。或许，他还会说，我们若要较完整地掌握法治的内涵，那最好要先超越现实社会中的论战（我们的大法官是否谨守宪法、依法判决？），避免把焦点局限在「法律规则的存在和内容应该如何被确立？」这个问题上（虽然这个问题也很重要），而是要更广泛地去思考：

· 政府和法律应该谨守或满足的原则中，哪些原则是法治原则？

· 足以统整这些原则，而使得这些原则是法治原则，其他原则不是法治原则，背后的核心观念是什么？

· 谨守或满足法治原则，价值何在？

拉兹观点的转变：

从〈法治及其品性〉到〈法律自身的品性〉

这是分析法理学的特色：不直接介入现实的论辩，而是后退一步去考虑较一般的问题。拉兹在今年九月来台领奖并发表了〈法律自身的品性〉（The Law’s Own Virtue，拉兹教授最终修订版）。在唐奖演讲中，他试图针对这些一般性问题阐明自己的新观点。对拉兹而言，深究这些问题，会有助于我们理解法律的本质（法律是什么？什么社会规范是法律规范？），以及法律在我们生活中的复杂角色。

值得注意的是，在这次演讲中，拉兹并未以德沃金的法治观作为对照，他也没有说明自己对法治思考的演变。例如，拉兹完全没有说明，唐奖的这篇〈法律自身的品性〉（The Law’s Own Virtue）如何不同于他在1977年的〈法治及其品性〉（The Rule of Law and its Virtue），直到几天后他在唐奖大师论坛中，才承认说1977的那篇论文有些错误，其中最重大的错误，在于他把八条法治原则统整在一个单薄的观念上，那就是：法律必须能够引导受其约束者的行为。

拉兹当年认为，许多重要的法治原则都可以从这个单薄的观念推导出来，而且他还论证说：当一个法律体系故意违反这些原则时，这个法律体系就没有把人当成自主个体来对待，而一个法律体系若否认人是有能力自主计划和选择自己人生的理性个体，那它就是在侵犯人类作为理性个体而享有的尊严；一个法律体系若在越大的程度上落实法治原则，那么个人便越自由，而这种自由，并不是来自于政府放任，而是来自于个人可以透过预测政府行动，降低自己误触法网的可能性；一个法律体系落实法治原则的程度越高，掌握公权力者也较难利用法律（设立机关、创修制度、推动政策）去图利自己。换言之，拉兹认为，法律是工具，落实法治的法律体系，在一定程度上，有利于保护我们有理由重视的其他三项价值：人性尊严、个人自由、公共利益。

不过，拉兹也承认，根据他1977年的法治观，法治之落实，就像刀的锋利性一样，本身并不是一项道德品性（并不是一项美德），政府想要利用法律去实现任何目标，不论这些目标是良善的还是邪恶的，政府都必须去落实法治才会有成效。因此，他的法治观并不排除说，有些法律体系，虽然落实法治的程度很高，但却同时严重侵犯人权。

法治与人权侵犯相容吗？拉兹在1977年那篇论文中说：是。法治，虽然是一项品性，但本身并不是一项道德品性？拉兹也说他同意。这两点主张引人质疑，也使得拉兹的法治观一直受到挑战。

回应这些质疑，似乎是拉兹唐奖演讲的部分企图。他现在似乎接受一般人的观点，同意说：法治是法律应该具备的一项品性，而且是一项政治道德意义上的品性，我们不能仅用刀的锋利性，来理解法治这项品性。拉兹注意到，这个对法治的一般理解（法治是法律应该具备的一项道德品性），不能被他1977年所提出的单薄观念所说明：因为「能够引导受约束者的行为」，如果是法律的一项品性，它仅仅只是效率意义上的品性（the virtue of efficiency），本身并不是道德品性（a moral virtue）。

他也承认，为了确保「法律能够引导受约束者的行为」之诸项法治原则，即使落实在一个法律体系中，这个法律体系仍然可以很邪恶。更重要的是，拉兹在1977年的论文中乐观地认为，由单薄的观念所导出来的法治原则，如果落实，会在一定程度上节制政府滥权，但他现在则认为，这样的想法过于天真。

拉兹的新法治观

在唐奖演讲中，拉兹似乎提出了这样的修正：我们应该把「法治的目的在于防止政府滥权」也当成一个基本观念，去补充「法律必须能够引导受约束者的行为」，并以这两个观念去确立和统整法治原则。

拉兹借助这个新的法治观念，针对法律和政府提出了11条原则，其内容可以简单重述如下：

法律必须内容明确、针对通案、广为人知、不溯及既往；政府不应反复无常，针对相同议题不断修法，损及法律体系的安定性；政府的任何决定都必须公开宣告并检具理由；形成决定的过程必须公平、不受成见影响；应该留有充分的机会去考虑相干的论证和信息；决定本身必须（就公开宣告的理由来判断）具有合理性；政府官员必须依照法律实务界的一般惯例去制定法律、裁决司法案件、发布行政命令，并在落实上述各项法治原则时，谨守行之有年的做法，不另辟蹊径；法治理念及其较具体的一些蕴含，必须成为公共文化的一环，体现在教育和公共论述中，成为大家的常识（例如：政府必须确保法院的独立性、程序公正性和可亲近性；检察警政机关不得选择性执法；政府必须依法运用其法律权力，不得侵犯个人的法律权利、不得逾越法律授权范围、不得违反法律程序等等，并由独立机关去审查政府是否违法、以及审查政府和法律是否违反前述诸项原则。）

拉兹认为，这些一般原则都是我们会认同的法治原则；他也强调，必要时我们还可以扩张这份清单，纳入任何涉及制度运作方式的重要原则（那些我们认为几乎没有任何理由去违反的程序原则），例如：在形成决定的过程中，政府应该保持开放的态度去倾听、理解可能受害者的反对理由。

必须指出的是，这些拉兹所谓的「法治原则」，并不同于我们对法律和政府的其他要求，例如：

· 政府应该保障个人基本自由和权利、促进经济发展、实现分配正义、延续并光大传统文化…，以这些价值作为立法和施政的目标，而且必须以成文宪法来锁定个人基本自由和权利之保障。

· 政府必须依照民主程序去制定法律；

· 司法体系必须能够做到勿枉勿纵，实现个案正义。

对拉兹而言，上述那些法治原则之落实，仅提供我们充分的（但可被其他证据推翻的）理由去相信，政府利用法律的动机是「为了公共利益」，但并不能确保政府不会犯错，一定不会制定严重侵犯人权、背离分配正义、有损经济发展、不利于延续光大传统文化的法律，或做出这样的决定，也不能保证政府会施行民主制度，更不保证司法体系能够实现个案正义。换言之，拉兹提醒我们，法治与这些其他我们希望法律体系具有的品性，并不相同。

根据拉兹的法治观，法治的目的在于防止政府滥权、防止我们受害于政府的滥权，因此，法治是一项道德价值，值得我们去追求。而更值得一提的是，由于法治对法律和政府之要求是独立的：法治之所以是法律应该具有的一项品性，并不是因为落实法治的法律体系必然也会具有其他的品性，而是因为法治是法律能够具有其他的品性（例如，促进分配正义、保护人权）之一项必要条件，因此，即使落实法治的法律体系，并没有在其他的品性上也有所表现，这并不会推翻「法治是法律应该具备的一项品性」。或换个方式来说，法治所要防止的恶，是法律的存在本身就可能出现的恶，而不是政府可能利用法律所为之恶（例如，侵犯人权），就这个意思而言，法治是法律本身的一项品性，而由于这项命题对一切的法律体系都成立，因此，我们也可以说，法治原则具有普世性。

拉兹新法治观的意义

拉兹的新法治论所倡议的法治原则，我们并不陌生，这些原则也是我们用来评价立法、司法、行政体系的重要标准。然而，就当代法政哲学而言，拉兹的新法治论具有什么重要性呢？

传统上，以国家为评价对象的法政哲学，关注两种问题：

· 制度的正义性问题：例如，社会制度体系对个人基本权利与义务之规定、对社会合作利益之分配所做的安排，或所实行的模式，是否正义，取决于什么条件？「惩罚制度」是否正义，取决于什么条件？「处理威权时期政府侵犯人权、掠夺国家资源事宜」之制度，是否正义，取决于什么条件？

· 统治关系的正当性问题：统治关系（或者说，存在于政府与人民之间的权威关系）是否正当，取决于什么条件？

我们注意到，拉兹的著作对于正义性问题，着墨甚少。他感兴趣的是权威正当性问题，而对权威正当性问题，他倡议所谓的「服务论」：正当权威必须能够协助受其约束者，让遵守权威指令者更成功地做到他们本来就有理由做的事情。他反对同意论，不认为被统治者的同意是统治关系正当性的必要条件或充分条件。他对正义论（以制度的正义性来证成统治关系的正当性），不置可否，这可能是因为他基本上不相信，对于制度的正义性问题，我们可以有明确的答案（虽然正义性问题是当代政治哲学最热门的主题之一）。对于当代各种版本的民主论，拉兹也不特别关注。

相对而言，「公共利益」或「被统治者的利益」才是他的服务论所强调的观念，他的新法治论可以说就是这种思维的延续和深化。对拉兹而言，政府的职责在于利用公权力去促进公共利益（增进人民的福祉），不得图利自己，这是政府的本质性特征，而且几乎也是普世接受的命题。拉兹当然知道，政府的作为或不作为是否基于公共利益，往往不容易确认，任何强调「公共利益」的理论家都必须严肃对待这个困难问题。我们可以说，他的新法治论是一种回应：根据拉兹的新法治论，若政府在追求各种目标中同时也谨守法治原则，那政府就是明显地在展现它「追求公共利益」的意图。而这点也正是拉兹的新法治论对当代法政哲学的贡献所在。

同意论、正义论、民主论是当代法政哲学家讨论政治权威正当性问题的三种典范。拉兹的新法治论，结合其公共利益论，为我们的思考提供了一种备选方案，值得台湾此地习惯以「公共利益」、「人民福祉」去思考政治问题的朋友借镜。大家或许可以从拉兹的新法治论得到一些启发，找到论证的共同前提，一起去冷静面对当今种种改革所涉及的政治道德争议。

作者为政治哲学工作者，相信抽象问题与具体问题同样重要，认为具体问题，甚至实践的策略和变革的方案，要想得透彻，一定会触及有待厘清的抽象概念和价值，也同意罗尔斯的观察：没有人去思考抽象而困难哲学问题的社会，是一个残缺不全的社会。

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